Muito comum que motoristas de Curitiba nos procurarem para defesa de multa por terem negado a realização do teste do etilômetro, o popular bafômetro.
Em casos assim, normalmente o condutor é autuado na infração do artigo 165-A do CTB (Código n.º: 7579-0).
Porém entendemos que o cidadão não pode ser compelido a produzir provas em seu prejuízo.
Tal direito é previsto no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal e artigo 8, seção 2, “g” do Pacto de São José da Costa Rica.
Nesse sentido é a jurisprudência do STF, assegurando o direito do condutor permanecer em silêncio, assegurando o princípio nemo tenetur se detegere (significado de “não produzir provas contra si mesmo”) e evitando-se a autoincriminação.
Compete ao Estado, para aplicar as sanções do artigo 165 do CTB, a utilização dos mecanismos do artigo 277 do CTB para a produção da prova, não existindo qualquer obrigação por parte do cidadão de cooperar no procedimento.
De outra forma, a embriaguez não pode ser automaticamente presumida apenas por mera recusa do teste do bafômetro.
Este é o entendimento mais atual do STF sobre a negativa de realização do teste do bafômetro:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE TESTE DO BAFÔMETRO. DIREITO A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. EMBRIAGUEZ NÃO COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1202152 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019)
Como não há teste de alcoolemia, quando o condutor não soprou o bafômetro, cabe à autoridade de trânsito a produção de outras provas.
E não se presume a embriaguez apenas porque o motorista não quis fazer o teste, inclusive este é o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE SUBMETER AO EXAME. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. CONFIGURAÇÃO. ARTS. 165 E 277, §3º, DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A recusa em se submeter ao teste do etilômetro (bafômetro) não presume a embriaguez prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, tampouco se confunde com a infração lá estabelecida, configurando violação autônoma, apenas cominada de idêntica penalidade. III - Recurso Especial Provido. (REsp 1720060 / RJ RECURSO ESPECIAL
2018/0015340-5)
É também comum o auto de infração mencionar um único sinal de embriaguez ou nenhum.
Mister ressaltar que a letra da lei do art. 277, § 2º do CTB menciona “sinais”, ou seja, a obrigatoriedade de mais de um sinal para constatação da embriaguez.
Na mesma linha é o art. 5º, § 1º da Resolução n.º 432/13 do CONTRAN que expressa a necessidade de “não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor”.
É possível também que o agente de trânsito não se atenha aos regramentos, limitando-se a alegar, de forma genérica, no campo de ‘observações’ do AIT, “condutor com odor etílico”, em descumprimento das informações mínimas indicadas nos campos de aparência, atitude, orientação, memória, capacidade motora e verbal do anexo da Resolução n.º 432/2013 do CONTRAN.
Também é comum a falta do termo de registro da aferição do condutor no auto de infração, em desobediência ao art. 5º, § 2º da Resolução n.º 432/13 do CONTRAN.
Logo, normalmente se vê casos de ausência absoluta dos requisitos legais para lavratura do auto de infração, mormente no tocante à constatação da suposta direção sob influência de álcool, pois o agente público costuma ficar omisso no cumprimento dos parâmetros legais do preenchimento do auto de infração.
O auto de infração insuficientemente preenchido também ofende a ampla defesa e contraditório (art. 5º inc. LV, CF), pois o cidadão deve ter oportunidade de se defender de fatos que lhe são imputados e não de artigos da lei.
Essas foram algumas considerações sobre a Lei Seca, lembrando que recusar fazer teste do bafômetro pode dar doze meses de suspensão da carteira e multa de R$ 2.934,70, mas é possivel recorrer da infração, tanto na esfera administrativa quanto judicial, podendo ter auxílio de advogado especialista em trânsito.